【案情】
2014年9月19日，項某向某小額貸款公司借款600萬元，約定了借期、利息，王某為該筆借款提供連帶責任保證擔保。借期屆滿后項某僅償付本金100萬元及部分利息。2016年6月16日，小額貸款公司與項某達成以房抵債協議，約定以商品房6套（每套計價60萬元）、商鋪5間（每間計價50萬元）沖抵前述借款項下截至該日尚欠的本息610萬元，并約定2016年12月31日前交付前述商鋪、房屋，2017年7月1日開始辦理不動產權證。期限屆滿后，項某僅交付了5間商鋪，未履行以房抵債協議的其他義務，小額貸款公司遂起訴要求項某歸還借款本金500萬元及截至還清之日止的利息，要求王某承擔連帶保證責任。
【分歧】
一種意見認為，以房抵債協議簽訂后，原借款合同項下包括擔保債務在內的債務均消滅，小額貸款公司僅能要求繼續履行以房抵債協議。
另一種意見認為，如當事人未明確約定以房抵債協議簽訂后舊債務消滅，應認定新、舊債務并存。以房抵債僅部分履行的，小額貸款公司有權請求履行相應的借款合同項下剩余部分的債務。
【評析】
筆者同意第二種意見，理由如下：
1.根據締結以房抵債協議的初衷宜推定沒有約定或約定不明時當事人并無以新債務代替舊債務之意
以房抵債是在債務人不能按約定履行債務的情況下，債權人和債務人對于如何清償債務作出的安排。我國現行法律并無以物抵債協議的規范，基于意思自治原則，應當根據當事人的意志調整他們的權利義務關系。一般情況下，清償期屆滿后當事人達成的以房抵債協議，是當事人在舊債務未履行時就新的清償方式所達成的合意，即債權人允許債務人或第三人給付房屋以替代原定的金錢給付，債權人并沒有放棄原債權的意思，雙方只是把新債務當成履行舊債務的方式方法。
2.沒有約定或約定不明時認定新、舊債務并存才符合公平原則
與債務人或第三人達成以房抵債協議，往往是債權人在舊債務未得到履行時退而求其次的無奈選擇。因為即便以房抵債得到履行，由于房屋并非原定給付的標的物——金錢，債權人往往需要對房屋進行變現，才能實現合同目的。因此，以房抵債協議的達成，債權人實際上已經作出了一定的讓步。如果在當事人沒有明確約定的情況下，推定新債務成立舊債務即歸于消滅，對于債權人而言，實屬不公。
3.新債務屆期后部分履行的債權人僅能就未履行部分相對應的舊債務請求履行
雖然當事人就舊債務是否消滅無約定或約定不明時應認定新、舊債務并存，但并不意味著債權人在原借款合同和以房抵債協議的履行之間享有任意選擇權。因為如果允許債權人有履行選擇權，債務人為應對債權人的選擇權，不得不根據新舊債務的內容同時做好履行新、舊債務的準備，這無疑加重了債務人的負擔，對債務人不公平。因此，盡管達成以房抵債協議后新、舊債務并存，但債權人請求履行舊債務的權利應受到限制，僅在以房抵債協議的目的不能實現時，如期限屆滿以房抵債未得到履行，或者債務人、第三人在期限屆滿前明確表示不履行以房抵債協議的義務，或者抵債房屋因查封、滅失等事實上、法律上的原因履行不能，債權人才能請求履行舊債務。
本案中，小額貸款公司可就扣除5間商鋪抵償金額相對應的借款合同項下的債務請求繼續履行。
（區委法建辦供稿）
